وبلاگ سمکو(اسماعیل)احمدی کارشناس حقوقی

مقدمه

مطالعه تاریخ زندگی بشر و كنجكاوی در زندگی جامعه های ابتدایی نشان می دهدكه در اجتماعات اولیه بشری نیز یك نفر یا گروهی از افراد به عنوان متولیان اداره جامعه، به وضع قانون می پرداختند.

واژه ای که گاه ندانسته مسئولین بدون شناخت حقوقی ضمن عدم ابا از بیان آن به اعمال سلیقه درموردروندمدیریت چهارچوب کاری خویش پرداخته وازبکاربردن عامیانه آن واهمه ای ندارندوگاه در قالب اعمال سلایق واعمال اغراض بعنوان حربه ای از آن استفاده می نمایند.غافل از اینکه ادبیات حقوقی تمردمعنای خاصی را می طلبد......

 اجرای مقررات و حفظ نظامات به ناچار توام با تسلط بر مردم و به عبارت دیگر حكومت بر آنان بوده است. اعمال هر نوع حاكمیت ملی ، مستلزم داشتن قدرت و توانایی كافی است و یكی از راه های تحكیم این قدرت ، مجازات گردنكشان و تنبیه كسانی است كه نسبت به امانت داران قدرت حاكمه ملی (ماموران دولت ) در حال انجام وظیفه ، بی ادبی یا هتاكی یا حمله و مقاومت میكنند. همانطور كه مردم و دولت از ماموران توقع دارند كه در انجام دادن وظایف خود، جانب امانت و صداقت و شرط علاقه به میهن و ایمان و وظیفه شناسی را رعایت كنند، باید به آنان این اطمینان داده شود كه به هنگام ایفای وظیفه بدون دغدغه خاطر مصون از هرگونه تعرض و تجاوز خواهند بود و متعرضان به آنها در حین انجام وظیفه مجازات خواهند شد. در حقوق ایران برای رسیدن به این مقصود در ماده 607 قانون مجازات اسلامی و همچنین در ماده 34 قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح ، حمله یا مقاومت نسبت به ماموران دولتی، به عنوان تمرد، جرم شناخته شده است . شرط اساسی برای تحقق این جرم، در حال انجام وظیفه قانونی است، به طور كلی در مورد اعمالی كه توسط ماموران دولت صورت میگیرد، سه فرض متصور است:
فرض اول وقتی است كه مامور دولت در حالت عادی و بدون آن كه در حال انجام وظیفه باشد مرتكب اعمالی شود كه جرم است. در این حالت مامور دولت ماهیتاً دارای خصوصیت و وجه تمایز نسبت به افراد دیگر نیست، بلكه فقط به اعتبار انجام دادن وظیفه برای دولت از سایر اشخاص تمیز داده می شود. بنابراین وقتی در حال انجام دادن وظیفه نباشد، صرف مامور دولت بودن، موجب برتری او نسبت به افراد عادی نمی شود و لذا مقاومت در برابر اعمال مجرمانه او مشروع بوده و نیاز به بحث مستقل ندارد. به عبارت دیگر ، مامور دولت وقتی در حال انجام وظیفه نباشد، همانند اشخاص عادی جامعه محسوب میشود و مقاومت در برابر اعمال همانند اشخاص عادی جامعه محسوب می شود و مقاومت در برابر اعمال غیر قانونی و نامشروع او ، نه فقط تمرد نیست، بلكه با رعایت شرایط عمومی مذكور در قانون ، دفاع مشروع به حساب
می آید. حالت دوم وقتی است كه مامور دولت در حال انجام وظیفه باشد و در حدود وظایف محول و صلاحیت و اختیارات خود عمل كند. در این حالت ، اقدامات او قانونی است و چون در مقام اجرای دستور مقام مافوق است، حمله یا مقاومت در برابر اقدام مشروع نبوده ، تمرد محسوب می شود.
حالت سوم : زمانی است كه مامور دولت در حال انجام وظیفه یعنی اجرای امر آمر قانونی باشد ولی خارج از حدود وظایف و صلاحیت و اختیارات خود عمل كند. در این حالت ، اعمال او غیر قانونی و قابل تعقیب و مجازات است . اما در بین حقوق دانان در مورد مقاومت در برابر اقدام او، اختلاف عقیده وجود دارد. برخی معتقدند كه مقاومت در برابر این گونه اعمال غیر قانونی به طور مطلق جایز است . در مقابل عده ای بر این باورند كه هیچ گونه مقاومتی در مقابل مامور دولت، حتی اگر عمل او خلاف قانون باشد ، صحیح نیست و البته عده ای نیز راه میانه را برگزیده ، بین موارد مختلف ، فرق قائل شده اند.
موضوع مورد بحث در این مقاله ، توضیح حالت سوم است كه مطالب مربوط به آن را در دو قسمت تجزیه و تحلیل می كنیم. در قسمت اول ، به نظریه های مختلفی كه دربارة مقاومت در برابر اعمال خارج از حدود وظیفه و غیر قانونی ماموران دولت وجود دارد، می پردازیم و در قسمت دوم ، این موضوع را در حقوق كیفری ایران بررسی خواهیم كرد.

تعریف تمرد:

تمرّد به هر گونه حمله یا مقاومتی كه با اقدام عملی به طور تجرّی نسبت به مأمورین دولتی در حین انجام وظیفۀ آنها به عمل آید اصطلاحاٌ تمرّد می‌گویند.

 عناصر تمرّد:

 الف) عنصر مادّی:

1- مرتكب: هر شخص حقیقی كه در مقابل مأمورین دولتی مقاومت و حمله از خود بروز می‌دهد.

2- رفتار مجرمانه:

حمله و مقاومت در مقابل مأمورین دولتی كه در مقام انجام وظیفۀ قانونی هستند میباشد، جرم تمرّد در صورتی تحقق می‌یابد كه مأمور در حین انجام وظیفه اداری مورد حمله یا مقاومت قرار گیرد و انجام وظیفه یا تمرّد نیز رابطه داشته باشد ( رأی شمارۀ 2250 – 3/ 9/ 1318 دیوانعالی كشور) اگر تمرّد در رابطه با انجام وظیفه اداری نباشد در اینصورت این عمل مشمول ماده 607 قانون مجازات اسلامی نخواهد بود اگر شخص متمرّد در هنگام تمرد دست به اسلحه برد یا سلاح خود را به مأمور نشان دهد در اینصورت مجازات شدیدتری در حق او اعمال خواهد شد و كلمه اسلحه شامل اسلحه سرد و گرم می‌شود امّا دیوان عالی كشور در رأی شماره 2657- 29/ 1/ 1317 چاقو را اسلحه ندانسته است.

3- موضوع جرم:

هر گونه حمله یا مقاومتی كه در برابر مأمور دولتی كه در حین انجام وظیفه اداری است صورت بگیرد و از كلمه حمله و مقاومت فهمیده می‌شود كه تمرّد باید ارتجالی باشد یعنی تمرّد قبل از انجام وظیفه متصور نیست بلكه باید مأمور وظیفۀ خود را شروع كرده باشد و حمله یا مقاومت بعد از آن صورت بگیرد البته تشخیص  زمان شروع وظیفۀ مأمور خیلی مهم است كه در وظایف مختلف زمان شروع متفاوتی وجود دارد، تمرّد نسبت به مأمور دولت اعم از آن است كه مأمور دولت درمقام اعمال حاكمیت باشد یا اعمال تصدّی ولی دیوانعالی كشور در رأی شماره 3096- 12/12/1318 مقاومت و حمله در مقابل مأمور كه تصدی گری می‌كند را مشمول ماده 607 قانون مجازات اسلامی نمی‌داند، هر چند مأمورین شهرداری جزء مأموران دولتی می‌باشند ولی تمرّد نسبت به مأموران شهرداری تابع قانون خاص می‌باشد واحكام ماده 607 در مورد آنها جاری نیست، اگر حمله یا مقاومتی كه در مقابل مأمورین صورت گرفته دفاع مشروع محسوب شود عنوان مجرمانۀ خود را از دست می‌دهد كه ماده 62 قانون مجازات اسلامی مقاومت در مقابل قوای تأمینی و انتظامی را دفاع محسوب نكرد، مگر اینكه مأمور از وظیفه خود خارج شده و یا بیم قتل یا جرح یا تعرض به عرض یا ناموس در میان باشد كه در این صورت دفاع مشروع محسوب خواهد شد البته برای تحقق این جرم مأمور دولتی نباید خود سبب حمله یا تحریك طرف مقابل شود كه در اینصورت عنوان مجرمانه تمرّد را نخواهد داشت همچنین اگر مأموری شبانه و در غیر موقع ضرورت وارد منزلدیگری شود مقاومت در مقابل وی را نمی‌توان مقاومت در مقابل مأمور دانست چون كه از حدود قانونی خارج شده است طبق رأی  شماره 90- 14/ 1/ 1381 دیوانعالی كشور.

4 نتیجه مجرمانه:

 به صرف تحقق حمله یا مقاومت با شرایط مذكور مثل اینكه مأمور در حین انجام وظیفۀ اداری باشد و تمرّد در رابطه با وظیفۀ اداری مأمور باشد تمرّد صورت می‌گیرد حالا این حمله یا مقاومت متمرّد مانع انجام وظیفۀ مأمور شده، نشده فرقی نمی‌كند

ب: عنصر معنوی:

سوء نیت عام یا قصد فعل كه فرد قصد ارتكاب  عمل را دارد و می‌خواهد در مقابل مأمور كه در حال انجام وظیفه است حمله یا مقاومت بكند.

سوء‌نیت خاص كه فرد با علم و آگاهی در مقابل مأمور دولتی تمرّد می‌كند منظور از علم و آگاهی این است كه مرتكب بداند كه مأمور دولت در حین انجام وظیفه می‌باشد بعبارت دیگر منظور از علم و آگاهی علم موضوعی است بنابراین جهل به قانون رافع مسئولیت مرتكب نمی‌باشد لذا اگر مأموری در هگام انجام وظیفه، خكم خود را ارائه ندهد و حمله یا مقاومتی صورت گیرد این عمل جرم نخواهد بود.

ج: عنصر قانونی:

607: هر گونه حمله یا مقاومتی كه با علم و آگاهی نسبت به مأمورین دولت  در حین انجام وظیفۀ آنان به عمل آید تمرد محسوب می‌شود و مجازات آن به شرح ذیل است.

مجازات قانونی برای متمرّد:

هرگاه متمرد به قصد تهدید اسلحه خود را نشان دهد به حبس از شش ماه تا دو سال محكوم خواهد شد اما اگر متمرّد در حین اقدام دست به اسلحه برد به حبس از یك تا سه سال محكوم خواهد شد و در سایر موارد حبس از سه ماه تا یك سال محكوم می‌شود در ضمن اگر متمرد در هنگام تمرد مرتكب جرم دیگری هم بشود به مجازات هر دو جرم محكوم خواهد شد.

بحث وبررسی

 
قبل از ورود به اصل بحث ، لازم است به این سئوال كه « مامور دولت كیست و منظور از وظیفه چیست ؟» پاسخ دهیم.

به طور كلی مامور دولت ، شخصی است كه انجام دادن ماموریت خاصی از طرف دولت ـ به مفهوم عام كلمه ـ به عهده وی گذاشته شده است؛ خواه در ازای مزد باشد خواه افتخاری . از مامور دولت گاهی به مامور رسمی هم یاد میشود. مامور رسمی شخصی است كه در ازای مزد یا بدون مزد در خدمت عمومی دولت یا اشخاص حقوقی حقوق عمومی قرار دارد كه این خدمت ممكن است دائم یا موقت باشد. از نظر حقوق اداری « ماموران به خدمت های عمومی كسانی اند كه با یكی از سازمان های عمومی همكاری می كنند و تابع قوانین و مقررات عمومی اند و در صورت نبودن قانون یا ناروشنی و تاریكی حقوق نوشته به یاری هنجارها و نظام كلی حقوق عمومی ، حقوق و تكالیف آنان روشن میشود.»
مسلم است كه باید بین شخص مامور و دولت رابطه استخدامی و ماموریت وجود داشته باشد. رابطه استخدامی مستخدمان غیر رسمی شامل آزمایشی ها ، پیمانی ها، خرید خدمتی ها ، روز مزد ها و حكمی ها می شوند. اما عده ای از آنان بودن این كه رابطه استخدامی با دولت داشته باشند، از طرف دولت مامور انجام امور خاص می گردند. بنابراین دایره شمول « ماموران دولت» از «مستخدمان دولت » گسترده تر است؛ به طوری كه هر كارمند دولت ، مامور دولت محسوب می شود، لكن هر مامور دولت لزوماً كارمند دولت نیست. مامور دولتی ممكن است كارمند است كارمند دولت باشد یا نباشد؛ مثل سربازان وظیفه كه به طور موقت در نیروهای مسلح، خدمت زیر پرچم خود را می گذارنند و علیرغم
این دادگاه ، كه از طرف دولت ـ به مفهوم عام كلمه ـ مامور انجام دادن وظایفی میشوند، مستخدم یا كارمند دولت نیستند ، اما مامور دولت به حساب می آیند در بحث مقاومت در برابر اعمال خارج از حدود وظیفه ماموران دولتی ، در ماده 62 و 628 ق . م . ا از عنوان كلی « ماموران دولت » استفاده شده است كه ممكن است محل اختلاف نظر باشد در این اداره حقوقی وزارت دادگستری نظریات مختلفی ارائه داده است. از جمله تا قبل از تصویب قانون حمایت قضایی از بسیج مصوب 1/10/71 در پاسخ به این سوال كه « آیا از نیروهای بسیج می توان به عنوان ضابط قوه قضاییه استفاده كرد؟» در نظریه شماره 922/7 مورخ 11/4/67 گفته است «با توجه به تعاریف مقرر در مواد35 و 36 اساسنامه سپاه پاسداران در مواد یك الی پنج اساسنامه، استفاده از بسیج به عنوان ضابط قوه قضاییه خالی از اشكال نمی باشد» لكن اداره مذكور در نظریه شماره 5521/7 ـ 22/9/67 تاكید كرده است « سرباز وظیفه به لحاظ انجام وظایف و تكالیفی كه برای وی مقرر می گردد و به آنان عنوان انجام وظیفه می كند مامور دولت محسوب می گردد و بالنتیجه مسئولیت اجرایی دارد» با وجود این در نظریه شماره 2478/7 ـ 23/7/70 سرباز وظیفه مامور دولتی محسوب نشده است « با توجه به ماده 3 قانون تشدید مجازات مرتكبین ارتشا و اختلاس و كلاهبرداری ، سرباز وظیفه مشمول مستخدمان و ماموران دولتی اعم از رسمی و غیر رسمی خارج است، لذا حكم انفصال در این ماده شامل سربازان وظیفه نمی شود.»
هر دو نظر در جای خود صحیح است؛ اما به نظر میرسد نظریه اخیر آن نظر كه سرباز وظیفه را مامور دولت ندانسته محل ایراد است و نظر قبلی صحیح تر است در هر حال با توجه به قانون حمایت قضایی از بسیج اعضای واجد شرایط نیروی مقاومت بسیج نیز كه مجازند هنگام برخورد با جرائم مشهود در صورت عدم حضور ضابطان یا عدم اقدام به موقع یا اعلام نیاز آنان همانند ضابطان دادگستری به منظور جلوگیری از امحای آثار جرم و فرار متهم و ارسال گزارش به مراجع قضایی اقدامات قانونی لازم را به عمل آورند، مامور دولتی تلقی می شوند و مشمول مقررات مربوط به تمرد یا دفاع در مقابل آنها می گردند.بر این اساس نویسندگان حقوق اداری معتقدند: « در حقوق جزا به منظور حمایت از كاركنان دولت كه در حین انجام وظیفه مورد توهین و یا تجاوز قرار می گیرند. مفهوم مامور یا مستخدم عمومی خیلی گسترده است و طبقات مختلف مستخدمان و كاركنان دولت را در بر میگیرد» لذا منظور ما در این مقاله از مامور دولتی تنها مستخدمان دولت به معنای مورد نظر در بند الف ماده یك قانون استخدام كشوری كه ظهور در مستخدمان تحت نظارت قوه مجریه دارد ، نیست بلكه حتی مستخدمان موضوع ماده 2 قانون مذكور كه مشمول مقررات خاص هستند. ( مستخدمان وزارت امور خارجه، جهاد سازندگی، دفاع و پشتیبانی نیروهای مسلح ، شهرداری ها ، اعضای هیات علمی دانشگاهها ، قضات و…) نیز مورد نظر است به علاوه هر چند بر اساس نظریه 353/7 ـ 7/4/66 اداره حقوقی وزارت دادگستری ماموران وزارت اطلاعات ضابط دادگستری محسوب نمی شوند لكن به هر حال مامور دولت به حساب می آیند.
2 ـ تعریف :

از نظر لغوی آنچه اجرای آن شرعاً یا عرفاً بر عهده كسی قرار گرفته، وظیفه نامیده میشود. اما در اصطلاح حقوقی، به تكلیف قانونی و مخصوصاً تكلیف قانونی مامور دولت ، وظیفه و گاهی وظیفه قانونی گفته میشود كه در مقابل وظیفه اخلاقی و طنی و غیره به كار می رود. بنابراین منظور از وظیفه مامور دولت ، شغل یا ماموریت یا تكلیفی است كه به موجب قوانین و مقررات از طرف دولت ـ به معنای عام كلمه ـ به عهده مامور گذاشته میشود، اعم از این كه این وظیفه یا شغل مستمر یا موقت باشد یا افتخاری یا در ازای مزد.

3 ـ نظریه هایی كه در مورد مقاومت در برابر اعمال خارج ازحدود وظیفه و غیر قانونی ماموران دولت مطرح شده است :
همانطور كه در حبث اطاعت مامور از مقام مافوق در سلسلسه مراتب اداری نظرهای مختلفی مطرح شده است در مورد اطاعت افراد جامعه از ماموران دولتی هم اختلاف نظر است و تئوری های مختلفی وجود دارد.

در قوانین اساسی 1791 و 1793 میلادی فرانسه ، تحت تاثیر افكار آزادیخواهانه قرن هیجدهم ، حق مقاومت و دفاع افراد مردم در مقابل اعمال خارج از حدود وظیفه و غیر قانونی ماموران دولت ، به صراحت پیش بینی شده بود. در ماده 11 اعلامیه جهانی حقوق بشر مصوب 1793 نیز آمده است: « هر عملی كه خارج از حدود و ترتیبات قانونی اجرا شود، مستبدانه و ظالمانه است و كسی كه چنین عملی علیه او اجرا می شود، حق مقاومت و دفع و رد آن عمل را با قوه قهریه دارا است» این ماده مبنای توجیه مقاومت در مقابل اعمال خلاف قانون ماموران دولت در همه كشورها از جمله : در لبنان است كه در ماده 379 قانون مجازات مجوز دفاع را با رعایت برخی شرایط برای كسی كه مورد تهاجم غیر قانونی مامور دولت قرار میگیرد صادر كرده است. این اجازه در ماده 212 قانون مجازات مصر نیز وجود دارد.
در قانون جزای سال 1810 فرانسه از نقل ماده فوق خودداری شد و ماده 209 آن، هرگون حمله و مقاومتی كه با عنف و تجری نسبت به مامورانی كه برای قانون و اوامر و احكام مقامات قانونی اقدام
می كردند، به عمل می آمد، تحت عنوان تمرد، جرم شناخته شد. سكوت ماده 209 قانونی جزای 1810 فرانسه ، موجب بروز اختلاف نظر بین حقوقدانان آن كشور و ارائه نظریه های مختلف گردیده كه به طور اجمال به آنها اشاره می كنیم.

 1 نظریه مقاومت مطلق

 
این نظریه متعلق به آرمان كارل حقوق دانان فرانسوی است وی در تاریخ 24 ژانویه 1823 میلادی در روزنامه لوناسیونال ، مقاله ای نوشت و در آن اظهار نظر كرد كه مردم حق دارند در مقابل اقدامات خلاف قانون ماموران دولتی، مقاومت و دفاع كنند. استناد او مخصوصاً به ماده 11 اعلامیه حقوق بشر مصوب 1793 میلادی بود كه به موجب آن هر عملی كه خارج از حدود و ترتیبات قانونی اجرا شود ، مستبدانه و ظالمانه است و كسی كه چنین عملی علیه او اجرا میشود، حق مقاومت و دفع و رد آن را قوه قهریه ، دارا است. پس از انتشار این مقاله ، وی به اتهام تحریك به مقاومت در مقابل قوای عمومی و نافرمانی در برابر قانون ، در دادگاه جنایی پاریس ، تحت محاكمه قرار گرفت ، ولی هیات منصفه دادگاه ، رای بر برائت وی داد.
بر طبق نظریه او، ثابت شود ماموران و مقامات دولتی ، حق اجرای عملی را كه مرتكب در مقابل آن مقاوت كرده است نداشته اند یا این كه عملشان از حیث رعایت ترتیبات ، با قانون منطبق نبوده ، اقدامات مرتكب ، تمرد محسوب نمی شود.
گارو از طرفداران این نظریه، عقیده دارد كه مقاومت در برابر حمله نامشروع ماموران دولت ، به طور مطلق جایز است و در این خصوص می گوید : « در حقیقت آنچه جرم تمرد را به وجود می آورد ، نافرمانی و بی اعتنایی نسبت به قانون است و اعمال قدرت در برابر ماموران دولت ، وسیله بروز تظاهر این نافرمانی و بی اعتنایی است. پس وقتی مامور دولت قانون را اجرا نمی كند واز حدود وظیفه خود مخارج می شود یا از آن سوء استفاده میكند، مرتكب عمل خود سرانه ای به ضرر شخص شده است و در نتیجه ، وقتی شخص در برابر او ایستادگی میكند، در واقع در مقابل «نقض قانون » مقاومت كرده ، نه در مقابل « اجرای قانون »؛ و چنین مقاومتی نه فقط جرم نیست بلكه كاملاً مشروع است»

2 نظریه اطاعت مطلق

نظریه اطاعت مطلق ، نقطه مقابل نظریه مقاومت مطلق است عده ای از حقوق دانان فرانسوی از جمله پواتون بر خلاف آرمان كارن ، معتقدند كه مقاومت در برابر مامور دولت كه در مقام اجرای قانون است ولو اینكه مامور از حدود وظیفه خود خارج شده و رعایت ترتیبات مقرره را نكرده باشد یا حتی مرتكب جرم شده باشد، جایز نیست و موجب تحقق بزه تمرد می شود به طور خلاصه ، افراد صلاحیت تشخیص غیر قانونی بودن اعمال ماموران را ندارند و به این عنوان نباید قاضی اعمال خود شده ، مانع اجرای ظایف ماموران را ندارند و به این عنوان نباید قاضی اعمال خود شده ، مانع اجرای وظایف ماموران شوند. براساس این نظریه اقدامات ماموران دولت در هر مورد كه مداخله آنان به عنوان قصد انجام وظیفه باشد ، محول بر صحت بوده ، منطبق با قانون است . البته اثبات خلاف آن بعداً مجاز است و مامور متخلف تعقیب و مجازات خواهد شد؛ ولی مردم حق مقاومت یا دفاع در مقابل آنان را ندارند والا انجام وظیفه از طرف ماموران دولتی اگر محل نگردد لااقل مشكل تر خواهد شد. به عبارت دیگر ، وظیفه مردم اطاعت مطلق وتمكین از اوامر ماموران دولت است و در صورتی كه عمل ماموران موجب خسارت یا تضمین جرمی باشد ، می توانند بعداً شكایت كنند و مامور متخلف نیز مسئول اقدام خلاف قانون خود است.
البته در مواردی كه غیر قانونی بودن عمل ماموران دولتی به آن درجه از وضوح و بداهت باشد كه به آن نتوان اجرای وظیفه و قانون داد، حتی طرفداران این نظریه ، حق مقاومت و دفاع را برای افراد شناخته اند و اقدام مرتكب در دفع عمل غیر قانونی علنی و بین ماموران را جرم تمرد تلقی نكرده اند. ارائه مثالی در مورد تعرض به عرض و ناموس مردمان ، بهتر می تواند موید صحت این نظر باشد. فرض كنیم مامور گمرك ـ برای مثال در كشور فرانسه ـ به بهانة بازرسی بدنی زنی ، خود را به او نزدیك كرده ، تماس های غیر متعارف و منافی عفت با او ایجاد و حتی واقعاً تجاوز به وی را قصد كند در این حالت هیچ كس نمی تواند به عذر آن كه مرتكب ، مامور دولت و در حین انجام وظیفه است، حق مقاومت و دفاع برای زن قائل نباشد» در حقیقت او را به تسلیم در مقابل امیان شهوانی مامور ناپاك محكوم كند.

3 نظریه مختلط

نظریه مقاومت مطلق ،با حفظ انتظامات و سیاست قضایی و مصالح جامعه سازگار نبوده و نظریه اطاعت مطلق ، دور از عدالت و منطق به نظر میرسید ؛ چرا مردم به امید شكایت و تعقیب بعدی ، مجبور به تمكین در مقابل اعمال مجرمانه ماموران بودند. از طرفی معقول و موجه نبوده كه دادگاه هم مامور خاطی را كه از حدود وظیفه خود خارج و مرتكب جرم شده بود محكوم به مجازات كند و هم فردی را كه در برابر این عمل مجرمانه تمكین نكرده و در رد و دفع آن مقاومت كرده بود، كیفر بدهد. بنابراین نظریه سومی تحت عنوان «نظریه مختلط» مطرح شده است.
طرفداران نظریه مختلط كه در راس آنان ، ایزامبر فرانسوی قرار دارد ، معتقدند كه مامور دولت باید در موقع اقدام ، حتماً نوشته ای در دست داشته باشد ولو آن كه نوشته خلاف ترتیب قانونی صادر شده باشد.
برای مثال اگر پاسبان با ادعای ماموریت برای جلب فرد، حكم جلب در دست داشته باشد ولو آن كه مقام صادر كننده آن از نظر قانونی ، صالح در رسیدگی به اصل اتهام نباشد ، شخص جلب شونده ـ به فرض عالم بودن به این امر ـ نمی تواند این نقص قانونی ر مستمسك قرار داده، در برابر اجرای حكم جلب مقاومت یا حمله كند؛ چون پاسبان مكلف است به اجرای دستور مقام قضایی بوده ، نمیتواند قانونی بودن احكام و دستورات مقامات قانونی را كنترل كند . اما چنانچه همین مامور بدون در دست داشتن حكم (دستور كتبی ) جلب شخص درصدد دستگیری او برآید، مخاطب حق دارد در برابر این عمل ، مقاومت و در حدودی كه متناسب باشد ، اعمال قوه كند. پرواضح است كه این نظریه ناظر بر جرائم مشهود نیست؛ زیرا در آن موارد ، پاسبان حق هرگونه اقدام و جلب را حتی بدون نوشته و حكم دارد.

4 ـ مقاومت در برابر اعمال خارج از حدود وظیفه و غیر قانونی ماموران دولت

، از لحاظ حقوق كیفری ایران.

 
در حقوق كیفری ایران در ماده 607 قانون مجازات اسلامی و ماده 34 قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح، عنوان مجرمانه ای در نظر گرفته شده كه در واژگان حقوقی « تمرد » نامیده شده است به قرینه كلمه «وظیفه » مندرج در هر دو ماده مذكور ، جرم تمرد ناظر به حالتی است كه مامور در حدود وظیفه قانونی محول اقدام می كرده و در آن حال مورد حمله یا مقاومت شخص مرتكب قرار گرفته است. بنابراین اگر اقدامات مامور ، خارج از صلاحیت و وظیفه او بوده یا در اجرای آنها از حدود وظیفه قانونی خود مخارج شده یا تشریفات مقرر را رعایت نكرده باشد ، حمله یا مقاومت نسبت به او در این حالت جرم تمرد محسوب خواهد نخواهد شد ؛ زیرا در این مقاومت نسبت به وی در حین انجام دادن آنها ، جرم تمرد محسوب شود مثل اینكه ضابط دادگستری در مقام اجرای قرار تامین از حدود وظیفه خود خارج شده ، اقدام به ضرب و جرح متهم كند؛ یا مامور كشف قاچاق رعایت ترتیبات مقرر در ماده 12 قانون مجازات مرتكبین قاچاق (مصوب 9 اسفند 1312) را نكند و بدون حضور نماینده دادگستری یا شبانه برای كشف كالای قاچاق وارد منزلی شود.

رویه قضایی و آرای محاكم تالی و دیوان عالی كشور و دكترین حقوقی در این موارد متفقاً بر عدم احراز وتحقق جرم تمرد نظر
داده اند شعبه 5 دیوان عالی كشور در رای شماره 2763 مورخ
16/12/1371 چنین اظهار نظر كرده است :

« وقتی كه در نظر دادگاه ثابت شد مامور دولت بر خلاف وظیفه رفتار كرده است، تمرد یا مقاومت با او در آن موقع با این ماده (ماده 160 قانون مجازات عمومی قابل تطبیق نیست بنابراین پاسبانی كه موقع شب و بدون اجازه برای كشف بزه وارد خانه كسی شده است تمرد یا مقاومت با او ، بزه تلقی نمیشود.»
همچنین شعبه 8 دیوان عالی كشور در رای شماره 3359 مورخ
29/12/1334 گفته است : « اگر ماموران شهربانی ، در ساعت 10 بعدظهر (شب ) به منزل متهم به دایر كردن شیره كش خانه وارد شده باشند و در پرونده ، اشعاری به این كه موجبات قانونی برای ورود در شب بالاخص دستور ماده 24 قانون آیین دادرسی كیفری و ماده 1 قانون مجازات مرتكبین قاچاق رعایت شده ، نداشته باشد، در این صورت كه برای ورود در منزل اشكال قانونی وجود داشته اصولاً تكلیف و وظیفه ای برای ماموران نمی توان قائل شد تا متهم طبق ماده 160 قانون مجازات عمومی قابل مجازات تشخیص گردد».

بنابراین برای آن كه اقدامات ماموران دولت محترم بوده، آن ها از حمایت ویژه قانون ـ در مقایسه با سایر افراد ـ برخوردار شوند، لازم است كه ضمن رعایت ترتیبات مقرره در حدود وظایفی كه به موجب قوانین و مقررات از سوی دولت به عهدة آنان گذاشته شده ، عمل كنند و حدود صلاحیت و اختیارات خود خارج نشوند؛ چه در غیر این صورت علاوه بر این كه به همین دلیل مسئولیت كیفری و مدنی خواهند داشت ، دفاع در مقابل اقدامات آنها مشروع خواهد بود كسی كه مورد تجاوز قرار گرفته است می تواند از خود دفاع كند.

به هر حال ، توجه به این نكته حایز اهمیت است كه صرف اثبات غیر قانونی بودن دستور یا حكمی كه از مراجع صالح و با ظاهر قانونی صادر شده و در حدود مقررات ، ماموران مكلف به اجرای آن بوده اند، جواز مقاومت نخواهد بود. برای مثال ، اگر در مقابل پاسبان یا مامور اجرای دادگستری كه دستور جلب صادر شده از سوی مقام قضایی یا قرار تامین خواسته دادگاه را اجرا میكند به دستاویز این كه مقام صادر كننده، حق جلب نداشته یا قرار دادگاه ، خلاف قانون صادر شده است مقاومت شود، این اقدام تمرد است ؛ هرچند ثابت شود كه دستور جلب یا قراردادگاه خلاف قانون بوده است ، زیرا ضابطان و ماموران اجرا، مكلف به انجام دادن دستور مقام قضایی و قرار دادگاه بوده اند و نمی توانند قانونی بودن احكام و دستورات مقامات قانونی را كنترل كنند. این معنا از مفاد ماده 607 قانون مجازات اسلامی و توجه به كلمه «وظیفه » مندرج در آن و مقررات مواد 56 و 57 قانون مذكور نیز قابل استنباط است.

بنابراین قانون و رویه قضایی ایران ، متمایل به نظریه مختلط است در حقوق كیفری ایران ، مقاومت در برابر اعمال خارج از حدود وظیفه و غیر قانونی ماموران دولت ، نه فقط جرم تمرد نیست ، بلكه در برخی موارد با جمع شرایطی می تواند عنوان دفاع مشروع به خود بگیرد كه در این صورت شخص ، مرتكب می تواند حتی ضمن مقاومت در برابر مامور ، در حدودی كه متناسب با اقدامات تجاوز كارانه مامور باشد ، اعمال قوه قضاییه این معنا ، از مفاد ماده 56 ، 62، 607 ،625 ، 626 ، 627 ، 628 و 629 قانون مجازات اسلامی استنباط می شود.

ماده 626 قانون مجازات اسلامی ، درباره مقاومت در برابر ماموران دولت چنین مقرر می دارد :

« در مورد هر فعلی كه مطابق قانون ،جرم بر نفس یا عرض یا مال محسوب میشود، ولو اینكه از (سوی ) ماموران دولت صادر گردد، هرگونه مقاومت برای دفاع از نفس یا عرض یا مال جایز خواهد بود» همچنین ماده 628 قانون مذكور در این باره می گوید:
« مقاومت در مقابل نیروهای انتظامی و دیگر ضابطان دادگستری ، در موقعی كه مشغول انجام وظیفه خود باشند، دفاع محسوب نمیشود ؛ ولی هرگاه اشخاص مزبور از حدود وظیفه خود خارج شوند و برحسب ادله و قرائن موجود خوف آن باشد كه عملیات آنان موجب قتل یا جرح یا تعرض به عرض یا ناموس گردد» از عبارت « خوف آن باشد كه عملیات آنان موجب قتل یا جرح یا تعرض به عرض یا ناموس گردد» استفاده شده كه در هر دو قسمت از نظر مصداقی نسبت به ماده 62 عام تر است به عبارت دیگر ماده 628 ، در برگیرنده ماده 62 است. تنها بحثی كه در مورد این دو ماده مطرح می شود ، كلمه «ناموس» است؛ بدین معنا كه در ماده2 62 بعد از كلمه عرض عنوان ناموس هم اضافه شده ولی در ماده 628 فقط كلمه عرض آورده شده است به نظر ما چون عرض اعم از ناموس است، تصریح به آن هم لزومی ندارد وقانونگذار ، نظر خاصی در مورد جداسازی این دو واژه نداشته است؛ به طوری كه گاهی آن دو واژه را با هم به كار برده و گاه به ذكر واژه عرض اكتفا كرده است لذا ماده 628 از نظر مفهوم و مصداق همه موارد مندرج در ماده 62 را شامل می شود و علاوه بر آنها حكم تعرض به مال را نیز مشخص كرده است كه از نظر در مقایسه با مقررات مصوب قبل و بعد از انقلاب اسلامی جنبه ابتكاری و نوآوری دارد. حتی ماده 626 ق . م . ا به جای اصطلاح نیروهای انتظامی و ضابطان دادگستری عنوان ماموران دولت را به كار برده و موضوع مال را هم مورد حكم قرارداده است و لذا دفاع در مقابل ماموران دولت با رعایت سایر شرایط میتواند مشروع باشد.

1 تجزیه و تحلیل ماده 626 قانون مجازات اسلامی

 
با وجود ماده 625 میتوان گفت تنها مطلب مهمی كه ماده 626 در بر دارد ، اشاره به ماموران دولتی است ؛ زیرا به موجب ماده 625 قتل و جرح و ضرب برای دفاع از نفس یا عرض یا مال ، مشروع شناخته شده است و تردید نیست كه هر عملی كه تجاوز به نفس یا عرض یا مال خواهد بود از نظر حقوقی نباید عملی وجود داشته باشد كه تجاوز به نفس یا عرض یا مال باشد ، ولی از نظر قانون جرم شناخته نشود، لذا التزامی به تنظیم ماده به این صورت نبوده و اگر مقصود ، اشاره به جواز مقاومت در برابر ماموران دولتی بوده، این مطلب مستقلاً هم قابل بیان بوده است.بطور كلی ماموران دولت ، ماهیتاً دارای خصوصیت و وجه تمایز نسبت به افراد دیگر نیستند بلكه صرفاً به اعتبار انجام دادن وظیفه برای دولت از سایر اشخاص متمایزند . بنابراین اگر ماموران دولت درحال انجام دادن وظیفه نباشند یا اعمالی كه مرتكب می شوند ارتباطی با وظایف آنان نداشته باشد صرف مامور دولت بودن وجه امتیازی نسبت به افراد عادی برای آنان ایجاد نمی كند . لذا بررسی مقاومت در برابر اعمال آنان در این حالت، نیاز به بحث مستقلی ندارد. به عبارت دیگر، ماموران دولت وقتی در حال انجام دادن وظیفه نباشند، همانند اشخاص عادی جامعه محسوب میشوند بنابراین عبارت « ولو این كه از ماموران دولتی صادر گردد » مذكور درماده مورد بحث را باید ناظر به مواردی دانست كه ارتكاب جرم از طرف مامور دولتی در حین انجام وظیفه باشد به همین سبب، بهتر بود كه قانون گذار در متن ماده به این مطلب اشاره میكرد با قبول مقدمه بالا، ارتكاب جرم از طرف مامور دولت در حین انجام دادن وظیفه نیز به چندان صورت متصور است:

اولا

 مامور برای انجام دادن وظیفه قانونی خود، در حدود مقررات الزاماً مرتكب عمل ظاهراً مجرمانه ای شود در این حالت چون به موجب بند 2 ماده 56 قانون مجازات اسلامی مجرم محسوب نمیگردد، اقدام وی خلاف قانون و ناحق حكم ماده 607 قانون مذكور ، مصداق جرم تمرد است ؛ چون مامور دولت در این حالت ،علیرغم ارتكاب عمل ظاهراً مجرمانه، در حال انجام دادن وظیفه محسوب میشود برای مثال اگر ماموری كه برگ جلب متهمی را در دست دارد وقتی می خواهد او را جلب كند، با مقاومت وی روبرو شود ، چون مامور باید وظیفه ای را كه به محول شده به هر ترتیب انجام دهد، هرگز نخواهد توانست به اتكای عدم تمكین متهم، از اقدام به جلب و انجام دستور مقام قضایی كه وظیفه او است ، شانه خالی كند و نتیجه خواه ناخواه ناگزیر میشود كه شدت عمل به خرج دهد و در صورت لزوم، مرتكب اعمالی شود كه در غیر این حالت واجد عنوان مجرمانه میگردد متهم را به زور به جلو براند یا تهدید كند یا حتی به قدر نیاز مضروب كند كه در این حالت با توجه به بند دوم ماده 56 قانون مجازات اسلامی ،مجرم محسوب نمی شود اما به هر حال در اجرای این بند و انطباق آن در عمل ، كمال دقت و نكته سنجی ضروری است . لزوم یا عدم لزوم اقدام به یك عمل ظاهراً مجرمانه برای اجرای قانون اهم، امری است كه تشخیص آن با قاضی ذیربط است و به نهایت درجه هوشیاری و شم قضایی احتیاج دارد.

دوما

 این كه ارتكاب جرم از طرف مامور به واسطه آمر قانونی واقع شود و خلاف شرع هم نباشد . در این حالت هم به موجب بند اول ماده 56 قانون مجازات اسلامی ، مامور مجرم محسوب نمی گردد و لذا مقاومت در برابر او جنبه قانونی ندارد و تمرد محسوب میشود؛ مگر آنكه خلاف قانون و نادرت بودن عمل ارتكابی (امر آمر) به حدی آشكار و علنی باشد كه تشخیص آن بر ناظری از جمله شخص مورد حمله، ممكن بوده و به علاوه خطر ناشی از آن ، غیر قابل جبران باشد.
سوما

 این كه مامور در حین انجام دادن وظیفه ، اما در حالتی كه قانونی و ضروری نیست یا مافوق آن را دستور نداده است، مرتكب جرم شود در این حالت مقاومت در برابر عمل ارتكابی او با رعایت شرایط دفاع مشروع برای دفاع از نفس یاعرض یا مال جایز است و جرم تمرد محسوب نمی شود.

با توجه به مطالب فوق به نظر می رسد كه عبارت «ولو این كه از ماموران دولتی صادر گردد» در ماده 626 قابل ایراد باشد . قانونگذار باید یكی از دو راه پیش بگیرد: یا بطور كلی عبارت مذكور را حذف كند و استنباط احكام و تشخیص موارد آن را به عهده محاكم قرار دهد یا حال كه خواسته است به آن تصریح كند، موارد مختلف آن را هم بیان كند و لااقل به عبارت مذكور، این قید را اضافه كند كه : « مگر این كه ارتكاب جرم از طرف ماموران مذكور به حكم قانون یا به امر آمر قانونی ، برای انجام دادن وظیفه آنان ضروی بوده باشد».

نكته قابل توجه دیگر در این ماده استعمال عبارت «جایز خواهد بود». است كه بیش از آن كه مبین مفهوم عدم مسئولیت مامور و در نتیجه عدم مجازات باشد، به معنای مشروع بودن عمل او است و لذا بر عبارت مذكور در ماده 625 «مرتكب مجازات نمیشود» مزیت دارد.

2 تجزیه وتحلیل ماده 628 قانون مجازات اسلامی

آنچه در خصوص عبارت« ولو این كه از ماموران دولتی صادر گردد» مذكور در ماده 626 گفتیم، به طور كلی در مورد این ماده هم صدق میكند؛ با این تفاوت كه در این جا یعنی در مورد نیروهای انتظامی و دیگر ضابطان دادگستری ، قانونگذار طریقة معكوسی را پیش گرفته و در مقام ذكر استثناء بر ماده 626 اصل را عدم مشروعیت مقاومت در برابر این دسته از ماموران دولت دانسته و استثنای آن را مشروط به دو شرط زیر كرده است:

1 خروج از حدود وظیفه

2 ـ این كه بر حسب ادله و قرائن موجود، خوف آن باشد كه عملیات آنان موجب قتل یا جرح یا تعرض به عرض یا مال گردد.

وضع این ماده نیز ضروری به نظر میرسد؛ زیرا از حیث اجرای اعمال و اقدامات موافق و مخالف قانون، هیچ فرقی بین ماموران دولتی وجود ندارد و مقاومت در برابر هر مامور دولتی اگر از حدود وظیفه خارج نشده باشد و مخصوصاً اگر بیم تجاوز به نفس یا عرض یا مال نرود، نشروع نیست. تصریح به این مطلب ، بخصوص با توجه به حكم كلی ماده 626 ممكن است این شبهه را ایجاد كند كه دفاع در برابر سایر ماموران دولتی ، حتی اگر از حدود وظیفه خارج نشده باشند و بیم تجاوز هم نرود ، مجاز است كه بی تردید چنین استنتاج نادرستی نه از لحاظ اصول حقوقی، صحیح شمرده میشود نه مورد نظر قانونگذار است و همانطور كه قبلاً بیان شده ماده 626 ناظر به حالتی است كه ماموران دولتی از حدود وظیفه خود خارج شده باشند و اعمال آن جرم بر نفس یا عرض یا مال محسوب شود بر طبق ماده 627 یكی از شرایط مشروعیت دفاع ـ چه در برابر اشخاص عادی و چه در برابر ماموران دولت این است كه خوف برای نفس یا عرض یا مال مستند بخ قرائن معقول باشد.

بنابراین با توجه به ماده 626 و 627 به طور كلی مشروعیت مقاومت در برابر ماموران دولتی ـ چه نیروهای انتظامی و دیگر ضابطان دادگستری و چه غیر آنان ـ مشروط به : «خروج از حدود وظیفه، و این كه بر حسب ادله و قرائن معقول خوف آن باشد كه اعمال آنان ، موجب تجاوز بر نفس یا عرض یا مال گردد» شده است و لذا تصریح به این مطلب آن هم به شكلی خاص و فقط در مورد نیروهای انتظامی و دیگر ضابطان دادگستری ، لزومی نداشت.

با وجود این در صورت قبول لزوم تصریح به این مطلب و وضع حكم خاص در مورد نیروهای انتظامی و دیگر ضابطان دادگستری ، باز هم حكم ماده 628 خالی از اشكال نیست؛ زیرا از تلفیق دو شرط لازم برای جواز مقاومت در برابر ماموران مذكور ، این نتیجه به دست می آید كه اگر نیروهای انتظامی و دیگر ضابطان دادگستری از حدود وظیفة خود خارج شوند و برحسب ادله و قرائن موجود خوف آن باشد كه عملیات آنان موجب ضرب یا هر تجاوز دیگر غیر از قتل و جرح و تعرض به عرض یا مال گردد، باز هم تفاوت در برابر آنان نامشروع است؛ در حالی كه چنین حكمی ، صحیح و منطبق با موازین مسلم حقوقی و اصول عدالت اجتماعی نیست. به طور كلی وقتی یك مامور ، از جمله مامور نیروی انتظامی یا هر یك از ضابطان دیگر دادگستری ، از حدود وظیفه خود خارج شد، مقاومت در برابر هر جرمی كه مرتكب شود، جایز است و تخصیص آن به موارد معین ، منطقی به نظر نمی رسدو بر عكس ، هر ماموری كه در حدود وظیفة خود ، یعنی به حكم قانونی برای اجرای قانون اهم یا به آمر قانونی ، مرتكب عمل ظاهراً مجرمانه ای شود، چون عمل او به حق و مشروع است ، نه فقط مقاومت در برابرش نمیتواند عنوان دفاع مشروع داشته باشد، بلكه جرم تمرد محسوب میشود. گذشته از مطلب فوق ، وقتی قانونگذار مقاومت در برابر ماموران مذكور را برای جلوگیری از تعرض به مال ـ هر چند ارزش آن اندك باشد ـ جایز می داند، اطلاق عدم جواز از مقاومت در برابر آنان برای جلوگیری از ضرب و سایر تجاوزها ، غیر قتل و جرح و تعرض به عرض یا مال غیر منطقی به نظر میرسد.
به این ترتیب می توان گفت كه عموم ماده ماده 626 از نظر جواز مطلق مقاومت در برابر ماموران دولت و خصوص ماده 628 از باب عدم جواز مقاومت در برابر نیروهای انتظامی و دیگر ضابطان دادگستری، و استثنای این ماده از نظر موارد مشروعیت مقاومت در برابر ماموران مذكور ، جملگی قابل انتقاد است و اساساً وضع این مقررات نه فقط مشكلی را حل نكرده بلكه بحث جواز یا عدم جواز مقاومت در برابر اعمال خارج از حدود وظیفه و غیر قانونی ماموران دولت را به شكل نادرست و پیچیده درآورده است.
نكته دیگر این كه باتوجه به نص صریح ماده 625 (…در مقام دفاع از نفس یا عرض یا مال خود مرتكب یا شخص دیگری واقع شود، با رعایت مواد ذیل مرتكب مجازات نمیشود…) و اطلاق ماده 626 و 628 مقاومت در برابر هر مامور دولت كه خارج از حدود وظیفه و صلاحیت و اختیارات خود عمل می كند برای دفاع از نفس یا عرض یا مال دیگری ـ در صورت جمع شرایط عمومی دفاع و شرایط اختصاصی كه برای جواز مقاومت در برابر ماموران دولتی ضرورت دارد ـ نیز جایز است؛ با این تفاوت كه به موجب تبصره 325 دفاع از مال غیر در صورتی مشروع است كه حفاظت از مال غیر ، به عهده دفاع كننده بوده یا صاحب مال استمداد كند.